Ein Unterhaltsanspruch kann schon vor Eintritt der Verjährung und während der Hemmung verwirkt sein. Durch bloßes Unterlassen der Geltendmachung des Unterhalts oder der Fortsetzung einer begonnenen Geltendmachung tritt aber keine Verwirkung ein.
Die Verwirkung des Unterhaltsrückstandes greift nur dann, wenn neben dem Zeitmoment auch das Umstandsmoment erfüllt ist. Hier betont der BGH noch einmal, dass die bloße Untätigkeit des Gläubigers nicht ausreicht. Erforderlich ist vielmehr, dass der Schuldner aufgrund konkreter vom Gläubiger gesetzter Verhaltensweisen berechtigterweise davon ausgehen kann, „es werde nichts mehr kommen“.
Diese Entscheidung hat auch Auswirkungen auf die Frage der Verwirkung von tituliertem Unterhalt. Der BGH hat in der Entscheidung vom 9.10.2013 (XII ZR 59/12) deutlich gemacht, dass der Schuldner bei einem gegen ihn ergangenen Titel damit rechnen muss, dass der Gläubiger 30 Jahre lang vollstrecken will und daher aus der bloßen Nichtgeltendmachung der Forderung kein Vertrauenstatbestand im Sinne des Umstandsmoment des Verwirkungstatbestandes erwachsen kann.
Die weit verbreitete Ansicht, der Gläubiger des titulierten Anspruchs müsse durch aktive Maßnahmen – wie z.B. regelmäßige Vollstreckung – die Verwirkung verhindern, ist angesichts der aktuellen Entscheidung des BGH nicht mehr haltbar. Denn wenn bloße Untätigkeit eine nicht titulierte Forderung schon nicht verwirken lässt, muss dies erst recht bei einem titulierten Unterhaltsanspruch gelten.
Der BGH betont weiter, dass eine Verwirkung auch während der Hemmung der Verjährung eintreten kann. Zu beachten ist allerdings stets, dass der Unterhaltsberechtigte dem Unterhaltspflichtigen durch sein Verhalten Anlass gegeben haben muss, auf die künftige Nichtgeltendmachung von Unterhaltsansprüchen zu vertrauen, wofür jedenfalls ein bloßes Unterlassen nicht ausreicht (BGH, Beschluss vom 31.01.2018 – XII ZB 133/17).